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　　在合同文本中注明“保證中標(biāo)”的條款，乍一聽起來有些無稽，然而，在進(jìn)行市場化競爭，提倡公平平等的招標(biāo)、投標(biāo)過程中，某些企業(yè)利用與招標(biāo)方的“關(guān)系”而拋出一份寫有“保證中標(biāo)”條款的合同，對于投標(biāo)方卻有著不小的吸引力。那么，這種“保證中標(biāo)”的合同條款是否應(yīng)該具有法律效力，條款的存在又折射出哪些行業(yè)的潛規(guī)則呢？

　　案情回放：

　　2006年初，某開發(fā)公司與某物流公司就一棟商務(wù)樓裝飾裝修工程項(xiàng)目簽訂合同，其中寫明，物流公司負(fù)責(zé)做好工程招標(biāo)方的“前期工作”，確保開發(fā)公司能夠參與裝修工程的招投標(biāo)，并保證中標(biāo)。協(xié)議中，雙方還就責(zé)任進(jìn)行了具體規(guī)定：物流公司全力以赴作好發(fā)包方的工作，使開發(fā)公司所承接的項(xiàng)目不墊資；開發(fā)公司負(fù)責(zé)提供200萬元給物流公司，作為承接該工程的前期工作費(fèi)用，提供有一級裝修資質(zhì)企業(yè)的有效證件，并在承接工程后保質(zhì)、保量地按時完成工程任務(wù)，保證在前兩次收到工程款后，按工程總標(biāo)金額的7％付清。

　　在合同中，開發(fā)公司還和物流公司就違約責(zé)任進(jìn)行了明確。一旦物流公司提供的項(xiàng)目與實(shí)際情況不符，開發(fā)公司則有權(quán)以涉嫌詐騙起訴物流公司，并且要求立即退還本金及每日按3‰支付違約金。如果物流公司未能令開發(fā)公司中標(biāo)，則需要退還開發(fā)公司所支付200萬元，如果物流公司延期退款，則每日按3%%支付違約金。如果物流公司利用開發(fā)公司的資金進(jìn)行違法活動，開發(fā)公司有權(quán)追回所付給物流公司的資金，并要求賠償。

　　合同簽訂后，開發(fā)公司立即履行了其中規(guī)定的義務(wù)，向物流公司支付了200萬元。然而，物流公司卻一直未向開發(fā)公司披露進(jìn)行了哪些“前期工作”，合同約定的工程也未進(jìn)行招投標(biāo)，物流公司也未向開發(fā)公司返還200萬元。隨后，開發(fā)公司一紙?jiān)V狀將物流公司告上法庭。

　　在法庭上，開發(fā)公司代表認(rèn)為，物流公司在協(xié)議簽訂并收取款項(xiàng)后，既未履行合同中規(guī)定的義務(wù)，也未退還收取的款項(xiàng)。依照合同中所作規(guī)定，物流公司應(yīng)當(dāng)按照約定返還并承擔(dān)違約責(zé)任。為此，請求法院判令物流公司退還200萬元并支付違約金。對此，物流公司代表辯稱，雙方簽訂的協(xié)議違反了相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。物流公司同意返還本金，但不同意支付違約金。

　　法院經(jīng)審理后認(rèn)為，我國招標(biāo)投標(biāo)法明確規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。物流公司與開發(fā)公司的合作協(xié)議，約定物流公司幫助開發(fā)公司在有關(guān)工程中參與投標(biāo)并保證中標(biāo)而收取費(fèi)用，明顯違反招投標(biāo)活動應(yīng)遵循的原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，該合同無效。物流公司基于該協(xié)議取得的款項(xiàng)應(yīng)予返還。由于物流公司與開發(fā)公司對協(xié)議無效均有過錯，所造成的損失應(yīng)自行承擔(dān)，故開發(fā)公司要求利息損失的請求，法院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項(xiàng),以合法形式掩蓋非法目的合同無效；及第五十八條相關(guān)規(guī)定，法院判決物流公司返還開發(fā)公司200萬元，駁回開發(fā)公司其他訴訟請求。

　　案例點(diǎn)評：

　　筆者認(rèn)為，在本案中雖然法院的判決理由充分，“保證中標(biāo)”的條款由于其以合法手段掩蓋非法目的而被宣判無效。然而，從另外一個角度來說，“保證中標(biāo)”的合同卻由于媒介服務(wù)的居間性質(zhì)，其是否應(yīng)判為無效，則需要進(jìn)行進(jìn)一步的法律分析。

　　僅從物流公司與開發(fā)公司簽訂的合同來看，合同中明確規(guī)定了雙方的權(quán)力義務(wù)，屬于雙方真實(shí)的意思表示。在實(shí)際操作中，物流公司為開發(fā)公司獲取項(xiàng)目而扮演一個媒介的角色，即通過前期工作保證開發(fā)公司中標(biāo)。所以，僅從這點(diǎn)來看，雙方簽訂的合同在形式上符合合同成立及生效的法律要件。但是，在物流公司與開發(fā)公司簽訂的合同中，雙方意思表示為開發(fā)公司希望物流公司通過與招標(biāo)方之間的關(guān)系，來進(jìn)行所謂的“前期工作”使自己中標(biāo)，那么就意味著開發(fā)公司希望回避掉招投標(biāo)法中所強(qiáng)調(diào)的公平競爭。這種做法已經(jīng)影響到其他參與投標(biāo)企業(yè)的合法權(quán)益。法院判其無效理所當(dāng)然。

　　進(jìn)一步說，本案所折射出的是一種招投標(biāo)行業(yè)中的“潛規(guī)則”。就筆者所知，在招投標(biāo)的過程中，如果投標(biāo)方肯花些力氣同招標(biāo)方建立“良好的關(guān)系”，甚至“投其所好”。那么發(fā)標(biāo)方在和投標(biāo)方進(jìn)行了充分的“溝通”后，便可以設(shè)置很多條件“屏蔽”掉其他競爭對手。如對企業(yè)資金、資質(zhì)進(jìn)行限定，采用產(chǎn)品是否得到原廠授權(quán)等等。往往這種條件一出，原本范圍很廣的招標(biāo)便成為了少數(shù)幾家企業(yè)的囊中之物。這樣不但與招投標(biāo)法所強(qiáng)調(diào)的公平競爭背道而馳，還不利于我國建筑市場中那些具有一定實(shí)力的中小企業(yè)發(fā)展。

　　事實(shí)上，但凡對招投標(biāo)規(guī)則有些了解的人都知道，“保證中標(biāo)”的合同規(guī)定與招投標(biāo)法中強(qiáng)調(diào)的公平、公開南轅北轍，卻又普遍存在。這樣一份合同的簽署，恰恰意味著開發(fā)公司對招投標(biāo)行業(yè)的潛規(guī)則深諳其道。這種合同的存在，多多少少是在向人們傳達(dá)這樣一個信息：在招投標(biāo)行業(yè)當(dāng)中，只要你肯花錢“活動”，那么總會有些項(xiàng)目是放在你口袋當(dāng)中的。這無疑是對我國招投標(biāo)市場威信的挑釁。

　　筆者認(rèn)為，遏制“保證中標(biāo)”行為的產(chǎn)生，需要立法部門、行業(yè)主管部門等多個方面形成合力。就筆者了解，在司法實(shí)踐中，法院對于“保證中標(biāo)”合同的合法性在認(rèn)定中尚存分歧。在對法規(guī)認(rèn)識存在分歧的情況下，行業(yè)主管部門即使開展了專項(xiàng)整治工作，也會因無從下手而不了了之。這便要求立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該出臺明確的法規(guī)，對于所謂“保證中標(biāo)”的條款進(jìn)行明確的違法界定。此外，對于招投標(biāo)行業(yè)中存在的種種怪狀，除去相應(yīng)的立法手段外，有關(guān)部門還應(yīng)加大配合力度，進(jìn)一步整肅招投標(biāo)市場秩序，通過多管齊下的手段，才能使招投標(biāo)市場中的潛規(guī)則無處遁形。